۱.نباید فراموش کنیم که در اسلام برخی از احکام تاسیسی بوده و برخی نیز امضایی هستند. و در تحلیل احکام تاسیسی باید همچون یک عبد و بنده متواضع، مطیع دستورات و فرامین قطعی السند و قطعی الدلاله مولای خود باشیم چراکه به دلیل عقل در مباحث اعتقادی ثابت کرده ایم که هر آنچه او بگوید جز خیر و صلاح عبد نبوده اگرچه که دلیل آن برای عبد مجهول باشد.

و در مقابل در تحلیل احکام امضایی آنچه بیشترین اهمیت را  دارد، عملکرد عرف و سیره مستمره عقلا می باشد که باید مد نظر قرار بگیرد و آنچه مهم است ، احراز اراده عرف می باشد و سپس با توجه به تغییرات و اصلاحاتی که ممکن است شارع نسبت به آن اعمال کرده باشد به تفسیر نهایی و صحیح از حکم اسلامی بپردازیم. و لذا نباید نسبت به احراز حکم اسلام افراط به خرج داده و  پا را فراتر از شارع بگذاریم و به عبارتی کاتولیک تر از پاپ بشیم و نه اینکه دچار تفریط و بی توجهی به آنچه شرع مقرر داشته است بشویم.

 و همان طور که واضح است مباحث معاملات و بخصوص مطلب مورد بحث،  در دسته احکام امضایی بوده لذا روش تحلیل مخصوص به خود را دارا می باشد که البته این روش نیز برگرفته از عملکرد شارع مقدس می باشد . و  از جمله مسائلی که می تواند موجبات جاودانه بودن احکام  اسلام  بشود دقیقا همین مباحث احکام امضایی و الگو برداری از نحوه برخورد شارع با آنها  در زمان خود و بکارگیری همان روش در عصر حاضر می باشد.لذا بر اساس این تحلیل است که فقه میتواند  بهترین متد مدیریت  یک جامعه باشد و اینکه منحصر در کتب و نوشته ها نبوده و دارای آثار عملی و فوائد فراوان در مدیریت و اصلاح جامعه خواهد بود. شبیه همین مطالب را علامه شهید در کتاب اسلام و مقتضیات زمان اشاره کرده اند که من نیز مختصری از آن را حسب نیاز  در مقاله مبانی حق تالیف و در نقد مخالفین صحت حق تالیف بیان کرده ام. و ایشان بحث احکام ثابت و احکام متغیر را مطرح کرده اند و قائل به این هستند که برخی از احکام همیشه ثابت هستند و در عین حال برخی دیگر احکام متغیر هستند.به عنوان مثال من میگم که حکم آیه لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم و یا نبوی اذا حرم شیئا حرم ثمنه و  آیه احل الله البیع و حرم الربا و روایه الناس مسلطون علی اموالهم از جمله احکام ثابت اسلامی می باشد  که سایر تعهدات و اعمال باید بر دایره این احکام منعقد شده باشند و الا فاقد اثر حقوقی خواهند بود.

در نتیجه در خصوص الزام آور بودن یا نبودن شروط ابتدایی باید ابتدا به عرف مراجعه کنیم و ببینیم که ایشان چگونه با شروط ابتدایی برخورد میکنند.

آیا می توان به مواردی اشاره کرد که عرف این شروط را لازم الاتباع دانسته است ؟

آیا مواردی وجود  دارد که عرف این شروط را لازم الاتباع ندانسته است؟

لذا آنچه در ابتدا مهم است اینست که اگر امکان احراز اراده متعاملین وجود دارد ببینیم که آیا منظور از ایشان لزوم شرط نیز بوده است یا نبوده . و اگر اراده متعاملین قابل احراز نیست ببینیم عرف در چنین وضعیتی چگونه برخورد خواهد کرد. و اگر  سیره عقلا و عرفی نیز وجود ندارد باید گفت: لزوم،  یک امر یک امر عارضی بوده و نیازمند اراده است و لذا از جمله حوادث است لذا در موارد تردید اصل عدم جریان خواهد داشت. لذا در موارد تردید شروط ابتدایی متصف بوصف لازم الوفاء نخواهند بود.

و اینکه گفته شده است در حقیقت معنای شرط نوعی تبعیت وجود دارد لذا شرط ابتدایی  چون از هیچ چیزی تبعیت نمی کند پس مطلق وعد است و لذا هیچگاه لزوم پیدا نمی کند و اصلا شرط محسوب نمی شود، با تحلیل و نظر عرف مطابقت ندارد زیرا در کلام عرف بسیار رایج است که به تعهداتی که طرفین بطور روزمره  با یکدیگر منعقد می کنند و در عین حال ضمن عقدی نیز ذکر نشده از لفظ ما شرط کردیم و یا ما تعهد کردیم استفاده میکنند. مثال دانشجویی اینکه وقتی استادی اعلام می کند که من حاضرم هفته آینده در کلاس حاضر نشوم و شما نیز می توانید نیایید و  در نتیجه بحث غیبت خوردن دانشجویان به واسطه عدم حضور استاد منتفی خواهد شد.اما اگر استاد بر خلاف تعهدی که داده بود هفته بعد در کلاس حاضر شود و  دانشگاه برای تمام دانشجویان به علت حضور استاد و عدم حضور دانشجو  غیبت رد کند، نزد عرف این دفاع استاد که بگوید آنچه گفته شده بود صرف تعهد ابتدایی بوده و مطلق وعد بود لذا هیچگونه اثری نداشته است،پذیرفته نبوده و عملکرد استاد نزد دانشجویان قبیح محسوب شده و عرف چنین دفاعی  نخواهد پذیرفت. و دانشجویان او را به عنوان یک فرد عهد شکن و غیر قابل اعتماد قلمداد خواهند کرد.لذا صرف اینکه این عمل نزد عرف قبیح محسوب می شود کافی است تا بگوییم این گونه از تعهدات ابتدایی که حسب قرائن لازم الاتباع هستند در عالم تعهدات وجود داشته و صحیح خواهند بود. و می توانند علاوه بر دلیل سیره عقلا به روایه المومنون عند شروطهم نیز استناد کرد و این امور را لازم الوفا دانست.

در نتیجه به نظر میرسد نظر کمیسیون بر اساس نظر مشهور بیان شده که تبعیت را در  حقیقت معنای شرط قائل هستند و لذا اگر تعهدی ضمن عقدی ذکر نشده باشد اصلا شرط محسوب نمی شود .لذا شرط ابتدایی در نظر اعضاء کمیسیون همان شروط ضمن عقد می باشد که بواسطه تعارضی که در عقود جایز برخورد می کنند قائل به این هستند که شرط فقط ضمن عقد لازم می آید ولی در عین حال لزوم خود را از اوفوا بالعقود نمی گیرد بلکه از دلیل المومنون عند شروطهم می گیرد که در نهایت با ایرادی که شما مطرح کردید و من نیز به نظرم میرسد مواجه خواهیم شد.لذا کمیسیون به نظر میرسد ماده10 قانون مدنی را کاملا مطابق با حکم المومنون عند شروطهم دانسته و مطابق نظر مشهور واژه شرط را تعریف میکند. هو الزام و الالتزام فی البیع و نحوه. 

من قبلا یادداشتی در خصوص همین موضوع جمع آوری کرده بودم و منتظر فرصتی بودم تا روی آنها دقتی کنم و  بالاخره تکلیف شرط ابتدایی رو برای خودم روشن کنم  و به نظرم میرسد ذکر برخی از آنها در پایان مناسب باشد . مطلب دیگری که مناسب میدونم  مطالعه کتاب القواعد الفقهیه میرزا حسن بجنوردی است که جدا کتاب جامع و مفیدی می باشد.

1.صاحب کشاف:العقد العهد الوثق شبه بعقد الحبل و نحوه

2.فمراد القائل: فی معنی العقد العهود التی تکون للزوم عرفا

3.قال الشیخ ابو علی الطبرسی فی مجمع البیان: العقود جمع عقد بمعنی المعقود و هو اوکد العهود و الفرق بین العهد و العهد ان العقد فیه معنی الاستیثاق و الشد و لا یکون الا بین متعاقدین و العهد قد ینفرد به الواحد

4.آیه: الذین ینقضون عهد الله من بعد میثاقه ..... سوء الدار

5.معنی العقد فی اللغه: الجمع بین الشیئین بحیث یعسر الانفصال

6.نهج البلاغه:خطبه اول:

ماخوذا عن النبیین میثاقه

اذ عقدها لآخر بعد و فاته

و عهدکم شقاق